Faire valoir ses droits

Vous trouverez sur les sites www.leg.ch et www.sentenzeparita.ch un ensemble de jugements rendus en Suisse romande et au Tessin sur la base de la LEg. Le site www.gleichstellungsgesetz.ch présente les principaux jugements rendus en Suisse alémanique ainsi qu'un aperçu des procédures cantonales applicables. Voici quelques mots-clés de la jurisprudence du Tribunal fédéral. 

Base de comparaison

Il est possible de comparer des fonctions typiquement féminines avec des professions masculines ou neutres quant au sexe de valeur égale. Une fonction a un caractère spécifiquement féminin lorsque la part de femmes est supérieure à 70%. La comparaison ne peut s'établir qu'entre des activités auprès d'un seul et même employeur. Tenter une comparaison entre plusieurs entreprises, communes ou cantons ayant des systèmes salariaux totalement indépendants les uns des autres est hors de question, sauf circonstances spéciales (ATF 130 III 145).

Constatation des faits

Des exigences élevées s'appliquent à la constatation des faits (ATF 125 III 368). Si la valeur égale des fonctions n'est pas manifeste ou qu'elle n'a pas été constatée d'une autre façon, il appartient à un·e expert·e de constater si les fonctions peuvent être comparées entre elles et de fixer les critères déterminants (ATF 130 III 145).

Indices d'une discrimination fondée sur le sexe

Une discrimination de nature sexiste peut résulter dans la fixation du salaire d'une personne déterminée lorsqu'il est comparé à celui d'autres personnes du sexe opposé ayant une position semblable dans l'entreprise. Et si une femme, qui présente des qualifications équivalentes à son prédécesseur de sexe masculin, est engagée à un salaire moins élevé que lui, il est vraisemblable que cette différence de traitement constitue une discrimination à raison du sexe, prohibée par l'article 3 LEg (ATF 130 III 145).

Preuve d’une discrimination salariale à raison du sexe

Une discrimination salariale à raison du sexe est présumée selon l’art. 6 LEg, quand celle-ci est rendue vraisemblable par le/la travailleur/travailleuse. C’est le cas quand une certaine vraisemblance parle en faveur d’une telle discrimination salariale à raison du sexe, même si le tribunal doit encore compter avec la possibilité qu’elle pourrait de fait ne pas exister (ATF 125 III 368). Il suffit que le/la travailleuse apporte des indices qui font apparaître l’existence d’une discrimination salariale comme étant vraisemblable (ATF 130 III 145). Si une discrimination salariale à raison du sexe est rendue vraisemblable, l’employeur doit apporter la preuve complète qu’il n’existe pas de discrimination salariale à raison du sexe (ATF 4A_449/2008). La preuve complète est apportée lorsque le tribunal, par un examen objectif, a pu se convaincre de la vérité des faits allégués (ATF 130 III 321).

Justifications de l'employeur pour des différences de salaire

Pour qu'une différence de traitement soit justifiée, il ne suffit pas que l'employeur invoque n'importe quel motif : il doit au contraire démontrer qu'il poursuit un but objectif qui répond à un véritable besoin de l'entreprise et que les mesures discriminatoires adoptées sont propres à atteindre le but recherché, sous l'angle du principe de la proportionnalité (ATF 130 III 145). En règle générale, les différences de salaire qui reposent sur des motifs objectifs sont justifiées. Ce sont principalement des motifs qui peuvent influencer la valeur du travail lui-même, tels la formation, l’ancienneté, les qualifications, l’expérience, l’étendue du cahier des charges, le rendement ou les risques (ATF 125 III 368).

Discrimination salariale dans les échelles de salaire

La circonstance seule que d'autres professions (féminines ou neutres) n'ont pas été discriminées par le même employeur ne constitue pas, à la lumière de la jurisprudence actuelle, un motif objectif justifiant une différence de salaire.

Salaire selon la loi du marché

L’argument du salaire du marché comme justification de différences salariales n’est admissible que dans des limites étroites. Des différences de salaire entre collaborateurs de sexe différent en raison de la situation conjoncturelle doivent être compensées, dès que cela est raisonnablement possible pour l'entreprise, le cas échéant dans un délai d’un an (ATF 130 III 145). L'employeur ne peut utiliser l'argument du marché dut ravail de telle sorte qu'il en tire des conséquences uniquement au détriment d'un sexe - et non pour l'autre - sans motifs objectifs, indépendants de l'appartenance à un sexe (ATF 131 II 393). Le marché considéré à des fins de comparaison ne peut en outre être en tant que tel discriminatoire (ATF 126 II217). Par ailleurs, l’employeur doit prouver que les conditions du marché du travail dont il se prévaut existent dans les faits et qu’elles ont influé sur la fixation du salaire (ATF 4A_261/2011). Enfin, l’employeur doit aussi prouver que l’embauche à un salaire plus élevé répond à un besoin de l’entreprise et que la différence de salaire respecte le principe de proportionnalité (ATF 130 III145).

Méthode à utiliser pour la comparaison

Toute méthode d'analyse qui n'est pas elle-même discriminatoire à l'égard d'un sexe est admissible. Il faut que des caractéristiques sexospécifiques ne soient pas systématiquement évaluées inférieurement à celles neutres quant au sexe sans lien avec l'activité ou que des critères spécifiques à l'autre sexe ne soient pas pris en considération ou que la pondération soit trop faible bien que les dits critères soient importants pour l'activité concernée (ATF 124 II 436). Le Tribunal fédéral a en particulier approuvé la méthode statistique de l’analyse de régression (ATF 130 III 145).  

Remarques sexistes

Les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants rentrent dans la définition du harcèlement sexuel, prévu à l'art. 4 LEg, dont l'énumération n'est pas exhaustive. Bien que les exemples cités dans cette disposition ne se réfèrent qu'à des cas d'abus d'autorité, la définition n'exclut pas d'autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d'un abus d'autorité, mais contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées. (ATF 126 III 395).

Indemnité spéciale

La LEg a introduit à l'art. 5 al. 3 un droit supplémentaire, lequel permet au juge de condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité, indépendamment du préjudice subi. L'employeur peut se libérer en démontrant qu'il a pris les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut équitablement exiger de lui pour prévenir le harcèlement sexuel ou y mettre fin. Si l'employeur prouve qu'il a rempli son devoir de diligence, il ne peut être condamné au versement de ladite indemnité. (ATF 126 III 395).

Langage vulgaire de la personne qui se plaint

Le fait que l'employée qui se plaint de harcèlement ait elle-même eu recours au même vocabulaire ne saurait en principe justifier l'admission par l'employeur de remarques sexistes, grossières ou  embarrassantes, en particulier de la part d'un supérieur hiérarchique dont le comportement peut déteindre sur celui de ses subordonnés, sous réserve de l'hypothèse où un tel langage aurait été utilisé dans un contexte à priori personnel, comme des messages échangés entre collègues de travail (arrêt du 12 octobre 2004 ; 4C.276/2004, consid. 3).

Responsabilité de l'employeur pour un climat de travail sexiste

Une société dont la direction n'a pas été informée d'un harcèlement sexuel peut néanmoins être condamnée au versement d'une indemnité prévue par l'art. 5 al. 3 LEg dans une situation où le harcèlement sexuel est si répandu qu'il faut admettre que le personnel d'encadrement devait en avoir connaissance et que la connaissance de ce dernier peut être imputée à la direction, respectivement à la société. Tel est notamment le cas quand la direction n'a pas mis en place les procédures qui auraient permis de porter le cas à sa connaissance.

Atmosphère de travail grossière

L'atmosphère grossière régnant dans un bistrot de quartier ne permet pas de justifier un comportement sexiste à l'encontre d'une sommelière (arrêt du 6 avril 2001 ; 4C/187/2000).

Preuve par indices

En matière de harcèlement sexuel, les témoins directs font souvent défaut, de sorte qu'il n'est nullement insoutenable de tenir compte d'autres indices et notamment des déclarations de personnes auxquelles la victime s'est confiée (arrêt du 19 janvier 2006 ; 4P. 214/2006, consid. 2.2.).  

Informations complémentaires

https://www.ebg.admin.ch/content/ebg/fr/home/themes/droit/loi-sur-l-egalite/faire-valoir-ses-droits.html